El impacto del Código Penal en la empresa
Orillando medidas más o menos efectistas (la introducción de la denominada prisión permanente revisable) y otras claramente excesivas (como la penalización de hasta con 6 años de prisión por la comisión de delitos de piratería, que superan con creces las penas previstas para ilícitos muchos más reprobables), lo cierto es que el Proyecto de Ley de reforma del Código Penal ha obtenido, finalmente, el necesario respaldo del Consejo de Ministros.
Pero siendo polémicos los indicados aspectos, como discutibles lo son asimismo los criterios de oportunidad sobre una reforma de tanto calado, el Proyecto de reforma del CP contiene, sobre todo, dos importantes novedades que afectan de lleno a la clase empresarial por lo que se refiere a la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio.
La primera la hallamos en el nuevo artículo 31 bis) del CP, que sanciona la responsabilidad penal empresarial por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas (y en su beneficio directo o indirecto), de un lado, por quienes ostentan la representación legal o sean miembros con capacidad decisoria de la sociedad y, de otro, por quienes estando bajo la autoridad de los anteriores hubiesen cometido un ilícito al no encontrarse correcta y debidamente supervisados, vigilados y controlados. En el apartado 5 del citado artículo se especifica ahora cómo y qué contenido han de tener los "modelos de organización y gestión" para que la persona jurídica quede exenta, en su caso, de responsabilidad penal, identificando seguidamente como responsable de su vigilancia y funcionamiento a un órgano autónomo que deberá crearse al efecto (salvo que la persona jurídica posea "pequeñas dimensiones", que son aquellas autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), en cuyo caso el control del cumplimiento y seguimiento del modelo de prevención queda sencillamente confiado al órgano de administración social. Por lo demás, los modelos de organización y gestión habrán de cumplir obligatoriamente con los siguientes requisitos: (1) identificar las actividades de riesgo penal; (2) establecer los procedimientos de toma de decisiones, expresión de la voluntad social y ejecución de las mismas en relación a tales peligros; (3) disponer de adecuados recursos financieros para impedir la producción de los riesgos detectados; (4) dotar de los oportunos canales de información al organismo encargado de vigilar su cumplimiento y (5) articulación de un sistema disciplinario que sancione las eventuales conductas transgresoras. Adicionalmente, la nueva regulación requiere para asegurar la eficacia de los modelos de éstos sean periódicamente revisados o, en su caso, modificados de producirse infracciones relevantes, o cuando la empresa altere su organización, estructura de control o actividad. Finalmente, y de producirse un hecho delictivo, la existencia de los reiterados modelos sólo conducirá a la exención de la responsabilidad penal de concurrir las siguientes circunstancias: que los modelos fueron adoptados eficazmente y con carácter previo a la comisión del ilícito; que existió una vigilancia y supervisión real de los mismos por el oportuno órgano, y que los presuntos autores del hecho criminal lo consiguieron burlar de manera fraudulenta. De otro modo, la concurrencia parcial de tales requisitos únicamente podrá ser tenida como circunstancia a los efectos de atenuación de la pena.
La segunda y más llamativa novedad, íntimamente relacionada con la anterior, se encuentra en la introducción del artículo 286 seis del CP, según el cual el representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica, organización o entidad jurídica que prescinda de las medidas de vigilancia y control –esto es, la implementación de los modelos de organización y gestión antes comentados– será castigado con las penas de 6 meses a 1 año de prisión o multa de 12 a 24 meses y, en todo caso, inhabilitación para el ejercicio de la industria o comercio, si con tal omisión hubiera podido ser evitado, o al menos seriamente dificultado, el delito cometido en el seno de la entidad u organización. En otras palabras, los empresarios que no tengan debidamente instaurados modelos de organización y gestión y se produzca un ilícito en el seno de la organización que se encuentra bajo su responsabilidad, pagarán al menos con una considerable multa y una no menos importante inhabilitación, la omisión de tales deberes, con lo que, de entrar en vigor el texto proyectado, nos encontraremos con que los empresarios deberán destinar de sus ya debilitadas cuentas de resultados considerables recursos económicos y humanos para protegerse de tal exposición al riesgo penal.
La penalización con hasta 6 años de prisión a los delitos de piratería es claramente excesiva.
Víctor Sunkel
Abogado Penalista
