Una aclaración necesaria (aunque insuficiente)
Dejando al margen otros aspectos más o menos polémicos de una quizás innecesaria reforma penal (pues la legislación penal debe poseer vocación de permanencia e inmutabilidad, salvo para recoger nuevas conductas merecedoras de reproche penal), el último texto del Anteproyecto de Reforma del Código Penal dado a conocer en las últimas fechas viene a complementar –eso sí, sin resolver adecuadamente– la inexplicable inconcreción, y por ende inseguridad jurídica, con la que la Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio había abordado la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Hasta ahora el apartado segundo del artículo 31 bis del Código Penal sancionaba la responsabilidad penal empresarial en los supuestos en los que la representación legal o los administradores de hecho o de derecho de una sociedad no hubiesen ejercido el "debido control" sobre sus subordinados y éstos –aprovechando tal circunstancia– hubieran cometido un delito por cuenta y en provecho de la misma.
Comoquiera que no se especificaba en modo alguno qué debía entenderse por "debido control", los operadores jurídicos se vieron obligados desde el inicio a interpretar el mencionado inciso del modo y manera en el que se venía haciendo históricamente en países con una larga experiencia sobre el particular (singularmente en los Estados Unidos), y debieron lanzarse con más o menos acierto a recomendar a sus clientes la inmediata adopción de programas de cumplimiento penal (criminal compliance program) de los que no existían referentes en la normativa española.
La reforma pretendida ahora por el tercer Anteproyecto de Código Penal y la redacción sugerida del artículo 31 bis del CP representa, a la postre, la forzosa aclaración que demandaba el precepto en lo atinente al significado del "debido control" y, por tanto, viene a especificar y definir al efecto –aunque con una técnica legislativa todavía deficiente– qué protocolos de actuación deberán adoptarse en la evitación de conductas criminales en el seno de las empresas, así como quiénes serán los llamados a responsabilizarse de su seguimiento y ulterior control.
Así, y en primer lugar, el artículo examinado pasa a denominar como "modelo de prevención" a lo que hasta ahora se había venido conociendo como programa de cumplimiento penal, identificando seguidamente como responsable de su vigilancia y funcionamiento a un órgano autónomo que deberá crearse al efecto, salvo que la persona jurídica posea "pequeñas dimensiones" (definidas por el propio artículo como todas aquellas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), en cuyo caso el control del cumplimiento y seguimiento del modelo de prevención queda sencillamente confiado al órgano de administración social.
Por lo demás, los modelos de prevención habrán de cumplir obligatoriamente con los siguientes requisitos: (1) identificar las actividades de riesgo penal; (2) establecer los procedimientos de toma de decisiones, expresión de la voluntad social y ejecución de las mismas en relación a tales peligros; (3) disponer de adecuados recursos financieros para impedir la producción de los riesgos detectados; (4) dotar de los oportunos canales de información al organismo encargado de vigilar el cumplimiento del modelo de prevención; y (5) articulación de un sistema disciplinario que sancione las eventuales conductas transgresoras.
Adicionalmente, la nueva regulación requiere para asegurar la eficacia del modelo de prevención que éste sea periódicamente revisado o, en su caso, modificado de producirse infracciones relevantes en su cumplimiento, o cuando la empresa altere su organización, estructura de control o actividad (tal y como actualmente ocurre con los planes de prevención de riesgos laborales).
Finalmente, y de producirse un hecho delictivo en el seno de la persona jurídica, la existencia de un modelo de prevención podrá conducir a la exención de la responsabilidad penal empresarial siempre y cuando se acrediten inexcusablemente las siguientes circunstancias: que dicho modelo fue adoptado eficazmente y con carácter previo a la comisión del ilícito; que existió una vigilancia y supervisión real del mismo por el oportuno órgano; y que los presuntos autores del hecho criminal lo consiguieron burlar de manera fraudulenta.
De otro modo, la concurrencia parcial de los antedichos requisitos únicamente podrá ser tenida como circunstancia a los efectos de atenuación de la pena (art. 31 bis, número 2, párrafo segundo, y número 6 párrafo segundo).
Ya sólo resta por comprobar cómo esta nueva versión del Anteproyecto resuelve o acrecienta aún más las dudas sobre la responsabilidad penal empresarial, pues en la medida en que el texto sigue resultando confuso y carente de la deseable concreción, habrá que estar a su ponderación e interpretación por parte de los tribunales de Justicia.
Los modelos de prevención tienen que identificar las actividades de riesgo penal y vigilarlas.
Víctor Sunkel
Abogado Penalista
